Artykuł publikowany w Roczniku INVESTOR Real Estate Expert 2022 [6/2022]
Deweloper i nabywca, korzystając z autonomii woli, mogą w zawieranej umowie skorzystać z instytucji kary umownej. I chociaż w przypadku umowy deweloperskiej, zapłata kary umownej nie pozbawia nabywcy prawa dochodzenia naprawienia szkody rzeczywistej oraz zwrotu utraconych korzyści na zasadach ogólnych w zakresie przekraczającym wysokość zastrzeżonej kary umownej, to jej zastrzeżenie znacznie przyspiesza uzyskanie rekompensaty, bez konieczności wykazywania wysokości poniesionej szkody. Jakie są różnice w zakresie regulacji kary umownej w dotychczasowej i nowej ustawie deweloperskiej? Czy na gruncie dotyczasowej ustawy deweloperskiej zastrzeżenie kary umownej było jednym z elementów ważności umowy deweloperskiej? Jakie zmiany dla deweloperów i nabywców wprowadza nowa ustawa deweloperska?
Co to jest kara umowna?
Rozważania w przedmiocie kary umownej wypada rozpocząć od wyjaśnienia jej pojęcia. Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzonym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (wyrok SN z 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08). Strony stosunku zobowiązaniowego, korzystając z autonomii woli, mogą umownie określić zakres i sposób naprawienia szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Instrumentem prawnym spełniającym ten cel jest kara umowna. Kara ta ma na celu naprawienie szkody. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Przez wprowadzenie klauzuli kary umownej strony niejako z góry ustalają wysokość odszkodowania umownego. Kara umowna może być zastrzeżona w każdej umowie, zarówno nazwanej, jak i nienazwanej, w umowie rezultatu, jak i starannego działania (wyrok SN z 12 grudnia 2007 r., V CSK 333/07, OSNC 2009, nr 2, poz. 30). Warunkiem sine qua non powstania obowiązku zapłaty kary umownej jest istnienie ważnego i skutecznego zastrzeżenia kary oraz stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Wierzyciel w tym zakresie korzysta z domniemania zawartego w art. 471 k.c. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika z art. 471 k.c., gdyż od przewidzianego tym przepisem odszkodowania kara umowna różni się tylko tym, że przysługuje ona niezależnie od poniesionej szkody. Dłużnik, zatem będzie zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, że przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania uzasadniającą naliczanie kary umownej są okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Dopuszczalne jest zastrzeżenie w umowie uprawnienia wierzyciela do żądania kary w wypadku, gdy przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania są okoliczności niezawinione przez dłużnika (art. 473 § 1 k.c.).
Wysokość kary umownej w zasadzie jest dowolna. Ponieważ jednak, jest ona surogatem odszkodowania umownego, a odszkodowanie nie powinno być źródłem wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody, to jej wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego wykonanie ma zabezpieczać.
Kara umowna a szkoda
W kwestii związku między poniesieniem przez wierzyciela szkody, a roszczeniem o zapłatę kary umownej brak było jednolitości stanowisk zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. Rozbieżność poglądów ujednolicił Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z 6.11.2003 r., III CZP 61/03 (OSNC 2004, nr 5, poz.60) stanowiącej zasadę prawną, stwierdzając że udowodnienie przez dłużnika, iż wierzyciel nie poniósł żadnej szkody, nie zwalnia go z obowiązku zapłaty kary umownej.
Miarkowanie kary umownej
Na podstawie przepisu art. 484 § 2 k.c. sąd jest uprawniony do zmniejszenia (miarkowania) kary umownej, a nie ingerowania w inny sposób w świadczenie tej kary np. przez zamianę na inne świadczenie. Do miarkowania kary może dojść jedynie na żądanie dłużnika, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub jeżeli kara jest rażąco wygórowana. Ustawodawca nie definiuje ani pojęcia „rażącego wygórowania”, ani „znacznego wykonania” pozostawiając to orzecznictwu. „Znaczne wykonanie ” jest postrzegane w literaturze jako część wykonania zobowiązania przekraczająca jego połowę albo według kryterium przydatności przedmiotu świadczenia dla wierzyciela oraz z punktu widzenia kryteriów wykonania zobowiązania ustanowionych w art. 354 k.c. Prawidłowa jest ocena według kryterium przydatności dla wierzyciela. Natomiast „rażące wygórowanie”, w literaturze i w orzecznictwie jest oceniane według kryterium stosunku pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania, która wykaże, czy zachodzi rażąca dysproporcja. Kolejnym kryterium jest niski stopień winy dłużnika, z tym, że ten miernik może mieć zastosowanie w sytuacji, w której dłużnik ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty (por. uzasadnienie uchwały 7 sędziów z 6.11.2003 r., III CZP 61/03).
Kara umowna a roszczenie o wykonanie zobowiązania
Świadczenie kary umownej nie zastępuje realnego wykonania zobowiązania, chyba że wierzyciel wyrazi na to zgodę. Przepis art. 483 § 2 ma charakter dyspozytywny, zatem wynikająca z niego reguła może być przez strony uchylona. Z pozycji wierzyciela można wyróżnić dwa rodzaje kar umownych: zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w całości oraz na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. W pierwszym przypadku wierzycielowi przysługuje prawo wyboru, zachodzi tzw. alternatywny zbieg roszczeń. W drugim natomiast mamy do czynienia z kumulatywnym zbiegiem roszczeń. Wierzycielowi przysługuje wówczas roszczenie o wykonanie zobowiązania oraz roszczenie o zapłatę kary umownej.
Fakultatywność zastrzeżenia kary umownej
Przenosząc przytoczone rozważania do uregulowania tych instytucji w nowej ustawie deweloperskiej, należy stwierdzić, że przepis art. 39 ustawy z dnia 20 maja 2021 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym (dalej jako: nowa ustawa deweloperska lub n.u.o.p.n) przewiduje jedynie fakultatywne uprawnienie do zastrzeżenia tak odsetek, jak i kar umownych. Oznacza to, że niewykonanie przez dewelopera obowiązków z umowy nie musi być obwarowane – karą umowną, a opóźnienie nabywcy w spełnieniu świadczeń pieniężnych na poczet ceny nabycia przedmiotu umowy – zapłatą odsetek. Identycznie sytuacja wyglądała pod rządami ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (dalej jako: dotychczasowa ustawa deweloperska lub d.u.o.p.n.), pomimo braku takiego zastrzeżenia wprost w treści przepisów. Wniosek taki można było jednak wyprowadzić z wykładni przepisów ustawy. Gdyby, bowiem intencją ustawodawcy była obligatoryjność zastrzeżenia kary umownej w dotychczas obowiązującej ustawie deweloperskiej, to konsekwencją braku jej zastrzeżenia byłaby nieważność umowy deweloperskiej (z powodu braku koniecznego składnika umowy), a jednak w dotychczasowej ustawie deweloperskiej brak było sankcji nieważności za niezastrzeżenie kary umownej.
Artykuł 22 dotychczasowej ustawy deweloperskiej wymieniał elementy, które powinna zawierać umowa deweloperska, które stanowią essentialia negotii tej umowy. Prima facie taki wniosek wynika z wykładni gramatycznej przepisu art. 22 ust. 1 d.u.o.p.n. Jednakże interpretując ten przepis w szerszym kontekście, w powiązaniu z innymi przepisami ustawy można dojść do odmiennego wniosku.Wystarczy wskazać na art. 29 ust. 1 pkt 1 d.u.o.p.n., który przyznaje nabywcy ustawowe prawo do odstąpienia od umowy deweloperskiej, jeżeli jej treść nie zawiera wszystkich elementów, o których mowa w art. 22 d.u.o.p.n. (…). W tej sytuacji konieczne jest wyjaśnienie charakteru elementów treści umowy deweloperskiej wymienionych w art. 22 d.u.o.p.n., a przede wszystkim udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy brak któregoś z nich powoduje nieważność umowy i jak rozumieć postanowienia art. 22 ust.1 pkt. 12 d.u.o.p.n. Na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Jeśli, bowiem ustawa przyznaje stronom umowy prawo podmiotowe w postaci odstąpienia od umowy deweloperskiej w przypadku niezamieszczenia w niej wszystkich ustawowych elementów wymienionych w art. 22 ust. 1, to można stwierdzić, że umowa ta nie jest nieważna. Nabywca ma prawo w terminie trzydziestu dni od zawarcia umowy odstąpić od niej (art. 29 ust. 2 d.u.o.p.n.), jakkolwiek ani przed upływem tego terminu, ani po jego upływie umowa nie jest obarczona żadną postacią wadliwości. Skorzystanie z tego prawa zależy od woli nabywcy, a w przypadku nieskorzystania prawo to wygasa. Nie oznacza to jednak wygaśnięcia umowy, ani jej nieważności. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że elementy treści wskazane w art. 22 ust. 1 d.u.o.p.n. mają charakter nie obligatoryjnych, ale pożądanych składników treści umowy.
Słuszność tego poglądu doktryny wyrażonego już w 2012 r. potwierdza aktualna treść art. 35 ust. 1 pkt 14) nowej ustawy deweloperskiej, z którego w sposób jednoznaczny wynika, że określenie wysokości odsetek i kar umownych dla stron umowy deweloperskiej jest fakultatywne. Ustawodawca redagując przepis art. 35 ust. 1 n.u.o.p.n. posłużył się bowiem następującym sformułowaniem: “Ustawa deweloperska zawiera w szczególności: pkt 14) określenie wysokości odsetek i kar umownych dla stron umowy deweloperskiej, jeżeli strony to przewidziały”. W odniesieniu zaś do dotychczas obowiązującej ustawy deweloperskiej wniosek taki można było wyprowadzić interpretując przepis art. 22 ust. 1 pkt 13 d.u.o.p.n. ) w powiązaniu z innymi przepisami ustawy, zwłaszcza z przepisem art. 29 ust. 1 pkt 1 d.u.o.p.n., o czym była mowa powyżej. Nie stała temu na przeszkodzie dotychczasowa redakcja przepisu art. 29 ust. 3 d.u.o.p.n. ostatnie zdanie mówiąca, że “nabywca zachowuje roszczenie z tytułu kary umownej za okres opóźnienia”, bowiem nabywca zachowuje to roszczenie tylko pod warunkiem, że uprzednio strony zastrzegły karę umowną na rzecz nabywcy za czas opóźnienia (lub zwłoki) w przeniesieniu własności lokalu. Nie oznaczało to jednak obligatoryjności zastrzeżenia kary umownej na rzecz nabywcy.
Nowa ustawa deweloperska wprowadzając w sposób wyraźny fakultatywne zastrzeżenie kar umownych i odsetek, konsekwentnie uregulowała powstające dla stron umowy skutki braku takich regulacji w zawieranej umowie deweloperskiej. Mianowicie art. 39 przewiduje, że w razie niezastrzeżenia obu tych instytucji, deweloper jest zobowiązany wypłacić nabywcy rekompensatę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w wysokości odpowiadającej odsetkom ustawowym przysługującym deweloperowi, które pomimo niezastrzeżenia w zawieranej umowie deweloperskiej będą przysługiwać deweloperowi z mocy przepisów kodeksu cywilnego. W ten sposób ustawodawca chciał zachować równowagę kontraktową stron umowy.
